张韬略 同济大学法学院
摘 要：短视频平台用户行为具有多样性，其中可能既有明显的侵权行为，也可能有构成合理使用的行为，这对著作权人维权和短视频平台的治理提出了更为复杂的要求。在维权诉讼过程中，如果短视频平台确实采取了有效措施保障了著作权人的核心利益，则不宜支持范围过大的“一刀切”式的诉中行为保全申请，以保障短视频平台的经营利益和公众了解、评论和二次创作作品的自由。通过司法典型案例明确短视频合理使用的情形，有助于缓解著作权人与平台用户之间侵权判定的困境，但并非是解决著作权人与平台之间侵权判定的关键。提高短视频平台的注意义务，应从明显侵权入手，结合技术、市场等现实，努力明确短视频环境下“红旗规则”适用的新情形。
关键词：长视频 短视频 行为保全 红旗规则 合理使用
一、引言
根据2021年9月6日《民主与法制网》的报道，北京知识产权法院在近日裁定驳回腾讯针对抖音平台提交的涉及电视剧《扫黑风暴》的行为保全申请（以下简称“《扫黑风暴》案”）。在行为保全申请中，腾讯认为，抖音上存在的电视剧《扫黑风暴》相关视频，侵犯了自己的信息网络传播权，因此在提起著作权侵权诉讼、索赔1亿的同时，请求法院出具禁令，要求抖音立即删除所有相关视频，并立即采取有效措施过滤、拦截用户上传和传播相关视频。抖音则表示，在接到腾讯通知后已采取积极措施，删除涉嫌侵权内容，目前平台上已没有明显侵权内容。抖音还认为，腾讯通知所指的短视频中包含了大量不构成侵权的内容和用户，腾讯要求删除所有侵权视频，实际是让抖音判断这些短视频是否侵权，这超出了抖音的能力和义务。法院裁定支持抖音的抗辩，认为在抖音采取必要措施之后，平台内相关视频数量显著减少，且在不明显位置，“并无必要采取行为保全措施”。法院认为，行为保全是电视剧作品权利人的有效救济方式，但如果不适当地采取或扩大行为保全范围，“除了可能妨碍被申请人的正常经营活动外，甚至会限制公众获取、欣赏文化产品的自由。”
该案折射出我国当前长短视频版权纠纷的数个相互关联的争议点：第一，用户从长视频中剪辑出短视频并上传到短视频平台的行为，是否侵犯了长视频权利人的信息网络传播权；第二，短视频平台为上述短视频的网络传播提供服务，是否违反了网络信息服务提供者的注意义务，构成共同侵权；第三，长视频权利人在诉前和诉中请求行为保全，要求短视频平台删除所有相关视频，并立即采取有效措施过滤、拦截用户上传和传播相关视频时，司法机关应当如何审查和裁断。尽管该案尚未了解，但从现有公开的有限材料来看，目前诉讼两造围绕行为保全救济的争辩以及审理法院的裁判立场都极具讨论意义。笔者不揣陋见，仅就管见所及，谈点个人不成熟的看法。
二、行为保全之争的产业和技术背景
围绕电视剧《扫黑风暴》版权侵权纠纷的“头腾大战”，实则是具有不同经营模式的两类平台在商业世界和法律世界的碰撞。碰撞的一方是长视频的著作权持有人，但其另一层身份是诸如腾讯、爱奇艺、优酷等长视频平台。作为长视频的信息网络传播平台，长视频平台往往投入巨额资金，以投资、收购等方式，从长视频创作者手中获得优质影视作品的著作权财产权（特别是信息网络传播权），然后通过网络独播、授权联播等经营模式，从网络用户之中获得投资的回报。以涉案的电视剧《扫黑风暴》为例，腾讯既是该电视剧的著作权人，也是该剧的网络独家播放平台（腾讯视频）。长视频平台与影视视频公司及相关行业协会通常有着较深的合作关系，通过产业的纵向一体化，确保投资者对视频内容制作到视频网络传播的全面控制。
另一方则是以抖音、快手、B站等为代表的短视频平台。视频长短的差异，在一定程度上影响了平台的不同定位和经营模式。与长视频相比，短视频制作成本较低，便于传播和互动，在我们生活迈入网络化、时间碎片化的时代，短视频更容易吸引大量关注，也被赋予更多的社交功能，成为深得民众喜爱的传播工具。短视频平台也因而成为企业、产品、服务宣传的重要场地，其中就包括影视企业和影视作品。例如，根据《2020抖音娱乐白皮书》，2020年，我国市场上超过90%的剧集都选择与抖音合作进行发布的宣传。甚至涉案电视剧《扫黑风暴》的权利人腾讯及其合作方也于2021年初在抖音平台开设了电视剧官方账号，开展站内挑战赛及短视频征集大赛等宣发活动。
然而，随着视频剪辑技术的普及，自媒体行业的快速发展，以及视频二次创作市场的兴起，影视剧等长视频资源被加工成各类衍生品的情况越来越多，长短视频在传播时泾渭分明的格局也出现了剧变。短视频平台出现了大量博主，他们有的以影视作品作为基础素材进行短视频的创作，有的则直接剪切部分影视作品的精华部分进行分享，更有甚者在将长视频切条、转录之后直接搬运到短视频平台，并在后续传播中借助流量平台获取收益（后文将这些行为统称为“用户行为”）。显而易见，在网络用户时间碎片化，长时间观赏影视作品的耐心下降的背景下，短视频平台上出现的“二次加工”的短视频在一定程度上分流了长视频平台的流量，影响到长视频产业的核心利益，而如果要求短视频平台“一刀切”地屏蔽、拦截所有相关的短视频，毫无疑问也从会动摇短视频平台的经营模式。长短平台之间，似乎出现了无法调和的利益冲突，版权纠纷一触即发。
三、行为保全之争的网络版权法背景
如果短视频平台传播的所有“二次加工”的短视频都显而易见地侵犯了长视频的著作权，那么围绕电视剧《扫黑风暴》著作权纠纷的“头腾大战”并不可能发生，因为无论法院还是舆论都只会站在支持权利人、谴责盗版者的一边，并连带将短视频平台归入盗版者的“帮凶”。但正如学者所言，长短视频之间著作权纠纷的复杂之处，恰恰在于这些二次加工的“短视频有合理使用的可能性”，“存储平台难以判断其合法性，这导致适用于长视频的‘通知-删除’规则、‘红旗规则’无法适用于短视频”。 也即，当自媒体、长视频衍生利用行为以及短视频平台这一新兴行业主体众多因素叠加到一起时，传统网络版权针对网络服务提供者的规制模式出现了法律适用的困境。
作为网络服务平台，无论长视频或短视频平台都以存在主观过错作为承担共同侵权责任的前提，而主观过错又可以细分为“明知”或“应知”两种状态。视频平台的“明知”状态通常争议不大。根据我国著作权法的“通知-删除”规则，在权利人出具合格通知之后，视频平台仍不删除的后续状态，就是存在“明知”的情形之一。但是，平台“应知”状态的认定则较为复杂，包含了用户对视频作品的利用模式、平台的侵权判断能力、平台参与作品传播的主动程度以及合理注意义务边界的判断。例如，在短视频平台兴起之前，由于传统的视频盗版网站基本都属于长视频平台，传播的作品多为受版权保护的电影电视，利用作品的行为模式多为简单粗暴的复制与提供。在没有著作权人许可的情况下，长视频的再次复制或传播，极少能够成功主张构成合理使用行为。这类行为完全落入平台的侵权判断能力和合理注意义务的范围之内，不会不合理地提高平台审查、判断合法性的成本。视频平台只要秉承“一般理性人标准”，就能够确认平台用户实施了版权侵权行为。而平台如果较为主动地参与到长视频作品的推荐、选择、编辑等传播之中，就很容易推定平台的“应知”状态。正是立足于次，我国著作权法相关司法解释专门针对影视作品确立了“红旗规则”，即如果网络平台将热播影视作品置于首页或网页显著位置，或者对热播影视作品的主题、内容等信息进行选择、编辑、整理、推荐或设立排行榜，或者出现兜底规定的“明显感知到相关作品未经许可提供”而仍然没有采取合理措施的情形，人民法院可以认定该网络平台“应知”平台用户侵害了信息网络传播权。
而随着技术、市场的发展，我国有的法院也积极利用“红旗规则”的兜底条款，将红旗笼罩的范围从“热播影视作品”进一步拓展到了影视公司专业制作的非热播的影视类作品，或者置顶、推荐等形态之外的平台人工审查情形。 然而，“红旗”所及的“应知”领域，显然都是视频作品的利用模式较为单一，行为违法性判断不超出平台判断能力和注意义务范围的情形。一旦涉及较为复杂的合理使用的法律认定，根据我国现行的著作权法规则，就超出了平台的判断能力和注意义务范围，也就难以认定平台具有“应知”的主观过错。但也要警惕另一种说法，即短视频平台之上涉嫌侵权的短视频全都涉及合理使用的判断，不落入短视频平台的判断能力和注意义务范围。如前所述，短视频平台上的用户行为对影视作品的利用形态多种多样，既有直接切割搬运的做法，也有以基础数据和智能算法为支撑的视频内容推荐服务，以及深度加工长视频生成各类衍生品的“二次创作”等等，必须从法律角度进行类型化，并对其中的不法行为施以精准的规制，才能更好地协调长短视频平台的利益。
四、行为保全之争的利益衡量
“头腾大战”围绕电视剧《扫黑风暴》相关短视频传播的行为保全之争，正是在前述产业、技术和法律背景之下发生的，它们也自然而然成为法院在适用法律，决定是否给予临时禁令救济时，必须考量的重要因素。
根据我国《民事诉讼法》第100条第1款的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。《民事诉讼法》第101条还规定了“诉前禁令”，即利害关系人因“情况紧急”，不立即申请保全将会使其合法权益受到“难以弥补的损害的”，可以在提起诉讼前向有管辖权的法院申请采取保全措施，但应当提供担保。 现行《著作权法》也做了类似规定。在实践中，许多权利人往往在起诉的同时向法院申请禁令救济，因此 “诉前禁令”较少出现，更多的是“诉中禁令”，但不管“诉前”或者“诉中”，此时版权侵权案件的实质纠纷尚未进入真正的实体审理阶段，只能归入“临时”审理的范畴。为了更好地平衡行为保全程序中的双方利益，最高人民法院2018年12月12日发布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《规定》”) 进一步解释了给予民诉法第100条、第101条的行为保全命令的诸多条件，例如紧急性、权利稳定性、利害的权衡、损害之难以弥补、社会公共利益以及依法提供担保。
申请人是否拥有权利、权利是否稳定以及提供担保的问题，在影视类作品引发的长短视频平台版权纠纷之中，一般不会成为诉争的焦点，学术探讨的价值较小。下文仅就紧急性、利害之平衡、损害之不可弥补、社会公共利益四个方面，结合前述提到的产业、技术和网络版权法背景，对该行为保全案的利益衡量进行分析。
第一，紧急性。《规定》第6条明确规定“不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益”的五种情况属于民事诉讼法第100条、第101条规定的“情况紧急”。其中第5项规定的“时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害”与本案的事实基本契合。据报道，在腾讯公司提起证据保全申请时，电视剧《扫黑风暴》正在腾讯视频网站和其他授权网站进行热播。显然，如果在作品传播价值高的热播期间，由于短视频平台上的明显侵权行为而导致长视频平台的流量和收视率减少，著作权人的利益将会遭受严重损害。因此，从事态的紧急情况来看，本案著作权人腾讯提起行为保全的申请，完全可以理解。然而，紧急性要件的前提仍是以存在非法侵害以及法律有必要救济为前提，这从《规定》第6条列举的五项情况都强调“非法侵害”以及第6项兜底性规定的措辞“其他需要立即采取行为保全措施的情况”也能够看出端倪。也即，行为保全的紧急性仍旧离不开行为保全的对象范围的合法性分析，法院在考虑紧急性要件时，仍然需要具体分析，权利人请求禁止的短视频平台上的用户行为和平台的帮助行为是否是侵权行为。而在这点上，除了那些对长视频的利用模式较为单一的行为，例如简单切条、直接搬运等行为之外，裁判者将不得不面对二次创作的短视频对长视频的合理使用问题。
第二，利害之权衡。《规定》第6条要求法院综合考虑的因素之一是“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”（第3项）。这是考虑禁与不禁对诉争双方“难处”的权衡。假设法院驳回腾讯的行为保全申请，抖音也没有采取任何减少用户侵权行为的必要措施，尤其是那些较为明显诸如简单切条、直接搬运等侵权行为，毫无疑问著作权人的核心利益将受到严重损害，热播剧《扫黑风暴》的投资成本将难以回报。长此以往，长视频平台关注度会下降，平台用户忠诚度和粘性也会随着降低，投资回报率的明显降低甚至会进一步影响到新影视作品的创作。相反，如果法院支持腾讯的行为保全申请，以“一刀切”的方式要求抖音删除平台上所有侵害电视剧《扫黑风暴》的视频，那么在面对多种多样的相关短视频时，抖音为了服从禁令，就只能删除所有涉及电视剧《扫黑风暴》的视频，其中不仅可能包括那些简单切条、直接搬运的侵权视频，也包括那些可能构成合理使用的衍生视频。显然，这种泛化的“一刀切”式的行为保全，如果推而广之，会从根本上损害到短视频平台的正常运营，进而损害到二次创作市场的繁荣以及公众获取、评论作品的自由。可见，保全措施采取与否，对诉争双方的利害都影响巨大。
第三，损害之难以弥补。《规定》第7条将“难以弥补的损害”与“造成案件裁决难以执行等损害”并列，第10条还明确列举了三种应当认定构成“难以弥补的损害”的具体情形，即被申请人的行为侵害隐私权、发表权、商誉等人身性质的权利，或导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害，或者导致申请人的相关市场份额明显减少。国内司法实践还提出了损害商业合作关系等情形。
“难以弥补的损害”与“紧迫性”认定有着密切的联系。例如，如果针对拍卖手稿行为申请行为保全，显然具有较强的“紧迫性”，因为不予以禁止，被拍卖的手稿将很快易主，与此同时，由于权利人后续通过执行案件来弥补损害的机会也可能较为渺茫，可以证立“难以弥补的损害”。以此类推，当出现侵害时效性较强的热播节目例如本案时，获取行为保全救济的“紧迫性”比较强（《规定》第6条第5项），与此同时，对著作权人腾讯而言，由于热播期间作品的传播价值最大，放任热播时间抖音平台上侵犯信息网络传播权的行为，明显会导致“侵权行为难以控制且显著增加申请人损害”以及“申请人的相关市场份额明显减少”，因此有可能成立“难以弥补的损害” （《规定》第10条第5项）。然而，与紧迫性的分析一样，在认定损害之难以弥补的问题上，法庭同样面对模式多样的长视频利用行为，同样难以绕开用户多种行为的非法性认定以及法律救济必要性的分析。因此，当抖音证明了在接到腾讯通知后已采取积极措施，删除涉嫌侵权内容，平台上已没有明显侵权内容之后，法院利益衡量的天平就不出预料地转向了短视频平台的一方。于是，就出现了本文开头提到的裁定结果：法院支持抖音的抗辩，认为在抖音采取必要措施之后，平台内相关视频数量显著减少，且不在明显位置，“并无必要采取行为保全措施”。这是合乎法理情理的判断，因为所剩不多的侵权行为，可以通过后续审理所查明的损害赔偿加以弥补，已经不存在“难以弥补的损害”。
第四，社会公共利益。根据《规定》第7条第4项，采取行为保全措施是否损害社会公共利益，也是法院审查行为保全申请应当综合考量的因素之一。社会公共利益可以成为限制权利人行使排他权获取禁令救济的重要因素。例如，在武汉晶源与日本富士化水的专利侵权纠纷中，法院认为，为平衡权利人及社会公众利益，不支持权利人停止侵权的诉讼请求，但使用者应支付相应的使用费。 具体到本案，如果法院支持“一刀切”的行为保全，显然会误伤一部分构成合理使用的用户，限制二次创作行为，并妨碍公众了解、评论相关作品的权利。正是注意到了这些负面影响，该案裁定书明确指出，如果不适当地采取或扩大行为保全范围，“除了可能妨碍被申请人的正常经营活动外，甚至会限制公众获取、欣赏文化产品的自由”。
综上所述，在抖音采取措施确保平台涉嫌侵权作品显著减少的情况下，腾讯申请颁发过宽的诉中行为保全缺乏紧迫性，会对被申请人造成过大的损害，容易损害社会公共利益，并且不颁发并不会导致难以弥补之损害，因此法院颁发行为保全的必要性已经不存在。诚然，抖音在受到投诉通知之后是否采取了及时和充分措施，是否仍存在明显侵权但没有删除的情况，是否因过错而给著作权人造成了损害，仍有待案件实质审理阶段的进一步查明，但这已经不属于诉中行为保全争议的范畴。
五、结语与展望
抖音短视频平台用户行为具有多样性，其中可能既有可以适用“通知-删除”规则和“红旗规则”加以删除和过滤的明显侵权行为，也可能有超出平台注意义务范围的构成合理使用的行为，这对长视频著作权人的维权以及短视频平台的治理提出了更为复杂的要求。在该案中，法院准确地把握这一事实，妥当平衡了诉讼双方在诉中行为保全阶段的基本利益：一方面，通过查实抖音平台制止侵权行为的具体措施，确保短视频平台上不再出现大量的明显侵权行为，维护了著作权人的利益；另一方面，通过驳回范围过大的“一刀切”的临时禁令，避免短视频平台陷入审查合理使用行为的困境，维护了短视频平台的经营模式以及公众了解、评论并二次创作作品的自由。
虽然围绕诉行为保全的争议远非《扫黑风暴》案的终点，《扫黑风暴》案也断无可能为发酵了相当一段时间的长短视频（平台）版权纠纷划上句号，但从现有报道的有限资信来看，该案之中攻防双方和居中裁判者的表现都可圈可点，为我国短视频版权治理提供了有益的素材。
从著作权人维权角度看，腾讯在涉案电视剧尚未公布之前，就多次向抖音发出侵权预警函，在涉案电视剧开播当天发现侵权行为之后，又持续发送侵权告知函，密切关注抖音是否采取有效措施。 这些做法充分利用了我国现有规制网络版权侵权的规则：提前发出的预警函件不仅有助于提醒短视频平台做好防范，减少即将发生的侵权行为，理论上也微妙地影响了短视频平台的注意义务范围；而第一时间的侵权告知函（如果构成合格通知），则直接启动了“通知-删除”机制，为判断短视频平台是否采取了有效措施或过错打下基础。
从短视频平台抗辩的角度看，抖音针对短视频作品侵权现象建立了投诉反馈渠道以及相关的惩罚机制，并且在接收到侵权投诉之后，根据“通知-删除”规则及时下线了被投诉视频，共计下架视频超8000个。抖音声明还强调，许多粉丝、部分媒体和政务账号也有参与相关视频的传播，在接到投诉之前，抖音无法判断这些视频是否会被视为侵权。 言下之意，短视频平台已经履行了现有的“通知-删除”规则和“红旗”规则之下的法律义务，采取必要措施删除了平台上明显侵权的大量视频，侵权视频已经显著减少，所余下的相关视频大多是可能构成合理使用的短视频，而判断这些视频是否构成侵权，已经超出其技术能力和注意义务的范围。
从法院定分止争的角度看，法院在该案所展示的裁判思路，也有助于促成两类平台之间达成治理短视频版权纠纷的某种“共识”。首先，应对短视频平台上的用户行为进行类型化并分而治之的；其次，针对明显侵权的用户行为，应充分发挥“通知-删除”规则和“红旗规则”等现有网络版权保护机制，积极维护长视频著作权人的利益；再次，面对可能构成合理使用的用户行为，目前只能通过司法个案审理的方式认定侵权，不应对短视频平台设置过重的审查负担，以免影响作品的获取、利用和再创作。
有学术观点认为，“短视频著作权纠纷解决的关键在于合理使用情形的明确。法院可以通过典型案例确立典型的短视频合理使用情形，据此形成著作权人和短视频平台对合理使用判定方法的共识”，还有类似观点指出，“需要切实提高短视频平台的注意义务，在现有‘通知-删除’规则下，通过发布典型案例，提升平台判定‘合理使用’的综合能力，从而杜绝时下短视频平台责任认定中的‘一刀切’现象”。
虽然笔者支持法院通过典型案例来确立典型的短视频合理使用情形，缓解当前短视频著作权纠纷解决的困境，但笔者并不完全赞同将该治理思路。依我之见，法院确立短视频合理使用典型情形的主要效果是帮助部分缓解短视频用户与著作权人（长视频平台）之间侵权判定的困境。这类努力与腾讯、抖音等视频平台提供的普及（短）视频侵权相关的法律常识，引导用户准确高效维权的举动一样，在本质上都了为平台用户提供更加清晰的合规指引，帮助平台用户减少侵权行为，提升平台用户尊重、保护著作权的意识。
但是，通过加强合理使用认定的这种思路和效果，并不适合用于缓解短视频平台与著作权人（长视频平台）之间侵权判定的困境。短视频平台虽然可以借此“提升平台判定‘合理使用’的综合能力”，或与著作权人形成“对合理使用判定方法的共识”，但在现行法律框架之下，短视频平台并没有法定义务运用提升后的这种能力去进行合理使用的判断。而且，确立典型的短视频合理使用情形，也不意味着，不属于这些典型情形的用户行为就必然是侵权行为。面对这些非典型情况，平台依然会束手无策。强行拔高短视频平台的注意义务，要求其提升判断合理使用的能力并加以运用，不仅与现行规则相悖，还很有可能会导致利益天平的失衡。
依我之拙见，为了提升短视频平台的版权侵权监管和治理能力，缓和长短视频平台之间的矛盾，更应该深挖“红旗规则”与认定平台构成“应知”的技术和法律空间。为了营造更好的平台关系和生态，著作权人、短视频平台与司法机关三方应该借助个案的冲突，根据产业、市场和（尤其是）技术的现状，对短视频平台用户行为进行更加精细的类型化治理，努力从中总结出某些可以被“红旗规则”覆盖的典型情形，逐渐形成行业共识和明确的法律指引，从而促使短视频平台提高自身的注意义务，减少明显侵权的用户行为。
不管技术如何更替，市场如何变化，当涉及平台责任与治理时，版权法关注的重心永远是平台对明显侵权行为的防范、审查和制止，因为这恰恰是调和著作权人与短视频平台之间利益的最佳平衡点。在这一点上，著作权人可以通过较小的维权投入就最大限度地保住自己的核心流量，短视频平台则可以在节约审查投入的前提下，继续以自己的运营模式来提供网络服务。或许，这也是法院在该行为保全案件之中所隐晦表达的另一层意思吧。
（2021年9月12日星期日定稿）
(为方便阅读，文章已省略注释)
文字编辑：丁一
