淘宝代运营是随着电商的发展而产生的服务，这种服务合同履行中存在着严重的履行不能。法律人对这种履行不能的行为是仅构成民事违约，还是涉嫌犯罪，如果构成犯罪，应该以什么罪名追究刑事责任存在巨大分歧，存在着构成诈骗罪、非法经营罪、非法广告罪和合同诈骗罪的不同观点。
同时在具体情节的认定上，是否成立单位犯罪、犯罪故意产生时间点、犯罪所得的认定也有不同的认识。
笔者认为对这些问题明确回答，必须正确认定主观故意产生时间、准确判断行为性质，合理区分主犯与从犯的责任。
一、问题的引入
随着电子商务的发展，网购已经走进广大民众的日常生活，有许多人也希望通过开网店来增加收入，但在相关的开店、运营、推广、货源等方面存在知识与资源的不足，面对这样的需求，网络上出现众多的淘宝代运营的公司，为客户提供开店服务、运营指导、网络推广等一条龙服务。客户只要交了一定的费用，拥有了自己的店铺，由公司代为运营、提供客服，并承诺为客户刷流量、刷信誉，这就是淘宝代运营的基本服务模式。
由于市场竞争激烈，许多公司为了招徕客户，承诺在客户网店经营业绩达到一定的水平后，返还押金或服务费。因网络交易中大部分店铺的买家浏览量不足，成交量达不到约定标准，绝大部分的托管店铺的押金或服务费得不到返还，客户觉得自己受骗，引起有关部门的重视，进行立案侦查。
2017年7月，杭州某网络科技有限公司的19名销售人员涉嫌犯罪被起诉。本人作为其中一名被告人的辩护人，在办案过程中体会到要对此类案件准确的定罪量刑，必须厘清下列几个问题。
二、是民事纠纷还是刑事犯罪问题
这是一个首要问题，直接决定了该类案件诉讼程序的最终走向。具体到淘宝代运营的案件，要区分民事欺诈与合同诈骗，必须全面审查合同，根据合同义务履行状况，判断非法占有的目的。具体到该类案件，要进行准确地判断，必须围绕着以下四个要点：一是约定收取费用的性质;二是主要合同义务的履行状况，即买家浏览量是否真的增加，店铺的信誉是否能得到提升;三是履行能力;四是对收到费用如何处置。
(一)从收取费用的性质看，是合法获取还是非法占有
鉴于淘宝代运营市场竞争的激烈，这类合同在约定费用方面故意进行模糊处理，其目的一方面希望客户认为可以返还费用以利促销，另一方面又为今后的争议留有余地。其费用的约定主要有三种情况：一是约定收取服务费;二是约定收取服务费但是在口头上表达为收取押金;三是约定收取押金或服务押金费用。
1.约定收取服务费。服务费本质上是公司提供服务的对价，合同经过磋商以后，客户签字即意味着认可其中的服务收费标准。相关费用进入公司账户后，已经成为公司的财产，不是客户的财产，不存在非法占有他人财物情况。
2.书面约定收取服务费，而口头表示收取押金。对于在书面文字与口头表示不一致的情况下，如何认定其性质?在证据能力方面显然书证更有效力，但是从合同本质上看，双方意思表示一致是核心要素。笔者认为，在刑事诉讼上要“透过现象看本质”，结合各种证据，进行综合判断。
3.收取押金，意味着公司存在着返还的义务，是否构成非法占有目的，关键看返还的条件是否约定得公平合理。收取押金费用，本质上仍然属于押金。
对于这些不同的约定，或者书面约定与口头表述不同的。在其性质上，笔者认为要综合全案证据，进行准确认定。
对于那些约定的合同义务本身很简单，仅仅包括正常注册、装修、进行卖货发货等基本义务，以达到正常运行为限，如微店扶持型、供货型和体验型。本身所收取的费用不高，而且也履行了主要义务，即使有服务不到位的地方，也仅仅存在违约责任。即使存在着服务费与押金的约定不明，也仅仅存在着商业欺诈，社会的危害性也不大，无需刑法进行规制，还是以民事纠纷进行处理为宜。
对于押金的非法占有目的的评价，要综合考虑其返还标准的设定及影响达到标准的条件上。因为，流量都是假的，不是客户真正的浏览量，就几乎没有客户关顾，而且信誉低。要达到返还条件，仅仅是存在“理论上的可能”。退一步讲即使若干年以后，达到销售量了，双方的利益都的到补偿了，也不会为返还押金问题产生争议了。所以不管是哪种情况，押金最终都无需返还。这种以返还押金为诱饵，又设定几乎达不到的返还标准，实际上就具有非法占有的目的。
(二)主要合同义务的履行状况
判断是否属于合同的主要义务，要从合同订立的目的来看，显然商务合同的最终目的是营利，要保证营利的可能性，从淘宝代运营合同来说，其合同的目的在于有买家浏览下单的机会，而且这个机会应该与所付出的代价成正比。从淘宝代运营合同来看，其主要义务，有一个能够正常运营的店铺，达到一定的知名度与信用等级，有吸引客户产品。这些义务履行的状况如何，直接关系到合同目的的实现。具体分析这三项主要合同义务，从履行合同的难度与可替代性角度看，店铺的装修是通过电脑制作的，成本较低。产品也是仅仅是服装，并非不可替代。而店铺的知名度与信用等级，在淘宝网上是直接影响交易量的核心因素，既不具有可替代性，也难以在短时间内达到，是影响合同目的最重要的评价标准。
(三)有无履行合同主要义务的能力
对履行合同主要义务的能力的判断，要根据合同约定义务进行判断，在互联网时代，对合同的履行能力进行具体分析，要做扩大的理解，企业自身没有履行能力，但可以从市场上获得替代履行的，也应该认定为有履行能力，如店铺装修，产品的供给。
对于无法履行到位的，约定“刷流量”与“刷信誉”问题，由于法律法规的规定与市场监管，已经不可能达到合同约定的要求，应该认为不具备合同履行的能力。
(四)对已收取押金的处置
在无法履行合同的情况下，如何对待收取的押金问题，也是判断非法占有目的的重要依据。如果对收取的押金根本没有返还的意识，进行大肆挥霍，致使对方无法追偿，则明显具有非法占有的目的。
民事欺诈与合同诈骗具有本质区别。在目的上，民事欺诈的为了在履行合同中得到经济利益，合同诈骗是为了非法占有对方财物。在客观行为上，民事欺诈虽有些夸大优点、隐瞒缺陷，行为的目标是围绕促成合同成立，以履行合同为目标。而合同诈骗并不注重合同的履行，以对方交付财物为目标。
只有综合上述各项，才能准确判断是通过履行合同，进行赢利，还是着眼于非法占有对方财物，进而区分民事欺诈与诈骗与合同诈骗。
三、淘宝代运营案的销售人员应该如何定罪
从这类案件的行为方式来看，符合多种罪名的罪状形态，如诈骗罪、非法经营罪、虚假广告罪、合同诈骗罪。对于主犯与从犯来说由于存在着主观故意的不同，完全可以构成不同的犯罪。
(一)从虚构事实隐瞒真相的行为方式来看，符合诈骗罪的特征
诈骗罪与合同诈骗罪存在着一般与特别的关系。在构成要件上具有共性的特征，但是存在着一定的区别，在犯罪主体上，诈骗罪的主体只能是自然人，而合同诈骗罪的主体也可以是单位。在犯罪所侵犯的法益上看，诈骗罪所侵犯的公私财物的所有权，而合同诈骗罪侵犯的公私财物的所有权与国家对合同的管理制度。在客观行为方式上，合同诈骗只发生在合同签订与履行过程中，而诈骗罪则没有这样的限制。
对于淘宝代运营的销售人员而言，他们是在签订合同过程中，虚构影响合同目的的最核心事实、隐瞒实际上无法履行的真相，所以不能简单地认定为普通的诈骗罪。否则就存在着评价不准确的情况。
(二)从部分约定的合同义务来看，有非法经营之嫌
代运营的合同约定，履行为客户提升流量，提高成交量等义务。履行“刷流量、刷单、刷信”这类义务，明显违反国家规定，提供这类服务收取相关费用，无疑构成非法经营罪。
这样的判断，在前提设定上，认为履行也达到了合同约定的要求，不存在非法占有的目的，被害人也没有陷入错误认识。在思考方法上，把整个过程进行分开评价，把合同的义务分割为合法义务部分与非法义务部分，单就非法义务的履行进行评价。这种观点主要问题是忽视了合法义务与非法义务的内在联系，其实它们都是服务于统一的目的。
事实上，刷流量是通过软件“流量精灵”来进行，其结果在客户的网店上，显示了有几万的访问量(浏览量)，其实这种流量不是真实的客户访问量，不可能带来成交量。其刷单行为，也不是真正的购买，都是员工进行的虚假购买。其所需的资金，一般高级套餐客户，会在其所交的钱中拿出10%进行购买。
从整个过程来看，其刷流量与刷单的是虚构事实、隐瞒真相的主要行为，就是这一部分的履行达不到合同目的，集中体现了其非法占有的目的。在存在非法占有的目的情况下，对整个行为仅仅评价为非法经营是不够的，也是不准确的。
(三)虚假广告罪
虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者，违法国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传、情节严重的行为。该罪的规制的是广告行为，所保护的法益是广告内容的真实性。笔者认为对涉案公司的销售人员不能以虚假广告罪评价。
从规制的对象看上，虚假广告规制的对象的是广告主、广告经营者、广告发布者。对于众多的销售人员来说，广告发布者是公司。销售人员不能认定为广告发布者。
从因果关系看，受害人遭受的损失，不是在先的广告行为的不实宣传，而是通过广告建立联系后，通过公司员工的进行虚构事实、隐瞒真相的后续行为所致。
从相关司法解释来看，广告行为与所宣传的行为存在着共同的故意，则以共犯论处。易言之，广告行为与其他犯罪行为构成有机整体时，就不能进行分开评价，仅以虚假广告罪论处。
所以对于淘宝代运营案仅仅以虚假广告罪评价其在先的行为，而不评价虚构事实，隐瞒真相的行为，显然是孤立地看问题，属于舍本求末。
(四)合同诈骗罪
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订合同过程中，使用欺诈手段骗取对方财物，数额较大的行为。作为特殊诈骗犯罪在诈骗的方法和对象上有其特定性。表现为“利用合同”进行诈骗，而且发生在合同的签订、履行过程中。
网店的效益主要取决于客户的浏览量、成交量和信誉等级。这三项合同义务是直接影响店铺的交易量，是影响合同目的的实现，这三项合同义务的履行状况，直接关系到对涉案人员刑事责任评价。
在本案中代运营公司的履行情况是:刷流量，只能通过软件刷虚假的流量，属于无法履行;成交量通过员工互相刷单，只能象征性的刷几单，没有任何持续性;信誉提升几乎不可能。信誉只能通过成交以后的客户的好评进行累计，才能获得相应的“钻”，和“皇冠”，一颗钻，要251个好评，一个蓝皇冠要10001个好评，由于没有真正的交易量，刷单也不可持续，要获得足够数量的好评，达到合同约定的信誉几乎不可能。
对于涉案公司来说，合同的主要义务是无法履行的，销售人员对此也是明知的。因此可以认定为没有实际履行能力，而又引诱客户升级套餐，存在着“以部分履行合同的方法，诱骗客户继续签订合同”的情况。
综上，笔者认为对淘宝代运营案以合同诈骗罪论处，符合该案的行为特征，定性是准确的。
四、单位犯罪与自然人共同犯罪的问题
鉴于淘宝代运营案一般的行为模式，是以网络服务公司的名义对外进行宣传销售，从单位犯罪的构成来看是适格的，但是否在都统一在单位犯罪的范畴内追究主犯与从犯的刑事责任，存在着矛盾。
对于主犯来说，如果把全案评价为单位犯罪，则主犯明显属于“以犯罪为目的成立单位，应该认定为自然人犯罪”的情况，所以在单位犯罪范畴内追究主犯的责任则明显存在着罚不当其罪的现象。
如果直接认定为自然人共同犯罪，对于从犯来说，则在“为犯罪为目的成立单位”上与主犯之间，明显缺乏共同故意，存在着主客观不统一的问题。具体来说：
(一)从整个犯罪行为客观表现看，应该是单位犯罪
1.从主体来看是适格的。涉案的网络公司都是经过合法登记的企业法人，拥有企业“三证”。公司机构完整，层级分明。有前台、销售部、常务部等部门，有总经理、部门负责人、小组长等。员工也通过正常签订的劳动合同而成立劳动关系，企业统一为员工缴纳社保，在内部日常管理上也有一整套规章制度。
2.从名义看，销售人员是以公司的名义对外营销的。以公司统一派发的专门微信号，进行对外营销，微信号的推广也是由公司专门部门进行统一的推送，对客户的服务也是以公司的名义进行的，服务合同的签订是以公司的名义与客户签订的。
3.根据公司的要求和程序履行工作职责。销售人员根据公司规定的服务程序进行销售，在与客户交流过程中也是按照公司规定的统一口径进行，在客户签订合同以后便将后续的咨询服务、合同履行，投诉处理等根据公司规定由相应的部门对接、处理。在整个对外销售过程中，是以公司有机的整体对外服务的，各自的工作是在公司统一领导与决策下，运行的一环。
4.营销收入统一进入公司规定的账户。在与客户签订合同以后，客户缴纳的服务费或者押金都统一汇到公司指定的账户。各个员工获得的业绩提成，由公司规定一定的比例发放，本质上是公司的激励方式。
(二)对从犯来说，以自然人共同犯罪追究刑事责任，显然承受了更重的后果，明显不公平
对于从犯来说，不在单位犯罪的范畴内评价，是因为公司是“以犯罪为目的成立的”，根据相关司法解释，应该认定为自然人共同犯罪。如果机械地引用这一规定对销售人员行为进行评价明显不公平。
1.在成立公司上，销售人员与公司决策层缺乏共同故意。由于公司成立在先，销售人员在公司成立后通过录用，进入公司工作才开始从事销售工作，他们不应该对自己没有参加的行为承担后果。
2.公司成立的目的存在于决策层。公司成立的目的不会直接展示出来，销售人员的销售行为也并不影响公司成立的目的。再说成立公司的目的也不是一成不变的，有本来为合法营利而成立，后来变为为犯罪为目的，也存在当时为犯罪目的成立，后来自动中止了犯罪行为，从事合法经营。
销售人员作为从犯，对自己并不知情的公司成立目承担更重的刑事后果，有违罪责相适应的原则。所以对从犯以自然人共同犯罪进行评价显然不公平。
(三)是否在单位犯罪的范畴内认定刑事责任，主犯与从犯应该分别进行
对于主犯来说，如果存在以犯罪为目的成立公司的情形，其应该与其他主犯以自然人共同犯罪来追究。对于从犯而言，应该考虑其在履行单位职责的情况下涉嫌犯罪的情形，应该在单位犯罪的范畴内进行刑事责任的评价，作为“其他直接责任人员”追究刑事责任。只有这样进行分别适用，才符合主客观相一致的原则，也能够更容易为广大民众理解和接受。
五、代运营合同推销人员存在主观故意的时间点问题
对于涉案行为的认定的时间点问题，直接影响到每个人的犯罪数额，也关系到犯罪所得数额的认定。由于涉案人员的入职的时间不同，层级不同、认识能力不同，他们对自己所从事的工作是否涉嫌犯罪，认定到的时间不同，认识的程度不同。如何正确认定是不可回避的问题，到底以哪个时间点来确定行为人确实知道自己的行为是涉嫌犯罪，存在着三种选择。
(一)不考虑认识过程，直接以入职时间点开始计算。这种计算方式，显然以假设职工为入职第一天，就知道该公司就是犯罪为前提。一方面，这种认定不符合实际情况，另一方面，作这种认定需要提供证据证明，否则是违背常情常理的。
(二)以犯罪嫌疑人自己证明，在一定的时间内是不知道的。这是存在问题的：一是法律规定不能让犯罪嫌疑人自证有罪;二是各人的认识能力不同、岗位不同、认识的时间也不同;三是认识的标准不一样，即使认识到同样的事项，有人认为是犯罪，有人不认为是犯罪。而且结果差距很大，有的早，有的晚，甚至有的认为是在被采取了强制措施以后才知道自己涉嫌犯罪了。这样缺乏统一的认定显然不合理。
(三)以入职一段时间为准，推定知道自己的犯罪行为。在这样一段合理的时间，对整个运行的模式都了解了，对合同履行的状况也知晓了，对被害人的不满情绪也有所体会了。所以这种认定既符合人的认识规律，也符合证明要求。这个时间以3-6个月为宜。
六、代运营合同推销人员的非法所得问题
目前，对于销售人员的非法所得数额直接以公司查获的工资表进行认定，笔者认为这样不准确，也不公平，必须进行具体分析并加以区分。
(一)合法收入部分。涉案企业的工资表，一般包括底薪、补贴与提成，各自体现了不同的性质。底薪是属于基本生活费用，补贴有交通补贴与午餐补贴，即使公司涉嫌犯罪，也不属于犯罪所得，应该予以扣减。
(二)不涉嫌犯罪的合同项下的金额。销售人员推销的合同，有些约定收取服务费，而且合同所涉及金额低，合同义务简单，履行情况基本到位，应该不能认定为犯罪，这些合同项下的数额就不应该计算在犯罪数额内，同时其项下的相应提成也不属于犯罪所得，应该予以扣减。
(三)不具有合同诈骗故意时所订立的合同项下的金额。销售人员不是一到公司，就认识到公司在犯罪，他自己也在进行犯罪行为，这里有一个认识过程，在其认识到犯罪之前的销售合同项下的金额也应该进行剥离，不应该计算在犯罪数额内，同样提成也不是犯罪所得。
要对上述三项所涉及的数额进行准确的核定，并从总的犯罪所得中予以扣减，然后计算犯罪所得额才是合理的。
七、结语
杭州市是互联网经济的中心，有一大批从事互联网创业人员，该案的处理直接影响到整个互联网生态。
本案涉案的销售人员，大多是来自农村的大学生，他们在杭州找到工作，一定程度上承载着整个家庭的希望。他们怀着对未来生活的美好期待，希望通过自身努力，分享改革的成果，改变生活状况。他们本质善良，平时遵纪守法，没有前科。
对于这类案件处理，应该以贯彻“教育为主、处罚为辅”的原则，从轻处理。在罪与非罪之间、罪轻罪重之间，努力体现刑法的谦抑性，妥善处理，努力化解社会对立情绪，维护社会和谐与稳定，真正实现司法办案的法律效果、社会效果、政治效果有机统一。
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